tomiです。
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今日から過去問の解説を再開です。
まずは民法から、
問題27 権利能力、制限行為能力および意思能力に関する次の記述のうち、民法および判例に照らし、妥当なものはどれか。
１ 胎児に対する不法行為に基づく当該胎児の損害賠償請求権については、胎児は既に生まれたものとみなされるので、胎児の母は、胎児の出生前に胎児を代理して不法行為の加害者に対し損害賠償請求をすることができる。
２ 失踪の宣告を受けた者は、死亡したものとみなされ、権利能力を喪失するため、生存することの証明がなされ失踪の宣告が取り消された場合でも、失踪の宣告後その取消し前になされた行為はすべて効力を生じない。
３ 成年後見人は、正当な事由があるときは、成年被後見人の許諾を得て、その任務を辞することができるが、正当な事由がないときでも、家庭裁判所の許可を得て、その任務を辞することができる。
４ 成年被後見人の法律行為について、成年後見人は、これを取り消し、または追認することができるが、成年被後見人は、事理弁識能力を欠く常況にあるため、後見開始の審判が取り消されない限り、これを取り消し、または追認することはできない。
５ 後見開始の審判を受ける前の法律行為については、制限行為能力を理由として当該法律行為を取り消すことはできないが、その者が当該法律行為の時に意思能力を有しないときは、意思能力の不存在を立証して当該法律行為の無効を主張することができる。
正解は５になります。
１ 妥当ではない
判例では胎児が不法行為のあった後、生きて生まれてきた場合に不法行為の時点にさかのぼって権利能力があったものとみなすとされているので、出生前に胎児を代理することはできない。阪神電鉄事件 大判昭7.10.6
ポイントは民法７２１条の解釈で停止条件説をとっていることです。
だから、生きて生まれれば改めて損害賠償をすることができます。
２ 妥当ではない
「失踪の宣告後その取消し前になされた行為はすべて効力を生じない。」のマーカー部分が妥当でなく、善意でした効力には影響を及ぼさない。
失踪宣言後に再婚した場合に、戻ってきたからその再婚は無効と言われても困ってしまいます。
３ 妥当ではない
成年後見人は成年被後見人の許諾ではなく家庭裁判所の許可を得て、その任務を辞することができる。
家庭裁判所は正当な理由がなければ許可しません。
４ 妥当ではない
成年被後見人の法律行為についてこれを取り消しすることをできるのは、
・本人
・承継人
・成年被後見人
５ 妥当 （正解）
以上、今日はここまでです。
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